孙大勇律师，深圳专利侵权律师,现执业于北京大成（深圳）律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

　　

侵犯商业秘密罪危害结果认定标准新论

对于侵犯商业秘密入罪标准重大损失的认定，理论界和司法实务界基本存在三种观点：一是以商业秘密本身的价值为准；二是以权利人的实际损失为标准；三是以侵权人在侵权期间的所获利润为认定标准。然而，通过分析不难看出，这三种认定标准在价值评判意义上都存在

对于侵犯商业秘密入罪标准;重大损失;的认定，理论界和司法实务界基本存在三种观点：一是以商业秘密本身的价值为准；二是以权利人的实际损失为标准；三是以侵权人在侵权期间的所获利润为认定标准。然而，通过分析不难看出，这三种认定标准在价值评判意义上都存在一定程度的瑕疵。从刑事法治主义和罪刑相适应原则的角度考虑，对侵犯商业秘密罪之入罪标准;重大损失;的认定应该在具体问题具体分析的基础上作出涵盖多个影响因素的综合量化分析。

重大损失；认定标准；综合分析；量化公式

2009年

　　知识产权是一种无形财产权，侵犯知识产权犯罪就是对这种无形财产权的侵害，因此，这类犯罪的危害结果也表现为无形财产的损失，如何正确认定这类犯罪的危害结果，是正确认定侵犯知识产权的前提。侵犯商业秘密罪作为我国97新刑法增加的一个新罪名，由于其在侵犯知识产权中的重要地位以及易被犯罪分子触犯的罪质特征，在司法实践中首当其冲的就遭遇到关乎罪与非罪、罪轻与罪重认定的难题。 [①]对于侵犯商业秘密罪中的实质要件重大损失该如何计算认定，理论界和司法实务界有许多不同的观点，这在很大程度上影响了对本罪的正确认定。为此，本文将对实践中争议颇大的侵犯商业秘密罪之客观方面的;重大损失;的认定标准进行逐一分析评价，并在评价质疑的基础上提出自己浅薄的观点，以期能为解决这一难题提供一些思路。 　　一、侵犯商业秘密罪中;重大损失;的认定标准观点综述及其质疑侵犯商业秘密罪作为结果犯，行为人的行为只有达到给商业秘密权利人造成重大损失的程度，才可能构成犯罪，否则应该按照一般的侵权行为处理。 [②]由此可以推出，刑法中关于侵犯商业秘密罪中的;重大损失;认定具有全局性的决定意义。然而，对于这个重大理论和实践双关型的问题，学界和司法实务界却形成了以下三种鲜明的观点，综述如下： 　　第一种观点，部分学者认为以商业秘密本身的市场价值作为本罪;重大损失;的标准是符合理论要求的。这种观点认为，商业秘密的权利人开发研制该商业秘密必然付出了一定的成本，这种开发成本就是权利人的先期投资，当开发研制完毕的商业秘密作用于市场环境时，商业秘密本身就是生产经营的一种重要资源，对于权利人实现其经济利益具有不可忽视的重要作用。若是侵权人将商业秘密盗用或者通过其他非法手段使用、允许他人使用，那么;所造成额损失甚至要比纵火将工厂付之一炬的损害还要大;。 [③]因此，商业秘密的本身的价值受到重视就显得十分必要。 　　笔者认为，这种观点虽然看到了商业秘密本身的价值之重要性以及对于权利人的经济意义，但是却忽略了以下两个问题：第一，从理论上讲，商业秘密的自身价值与侵犯商业秘密罪中的;重大损失;并不是一个概念。侵犯商业秘密罪中所要求的;重大损失;是指行为人利用权利人的商业秘密从事与权利人市场经济行为相同或者类似的经营性行为或者其他相关行为，导致权利人因为商业秘密的独享权被打破，从而影响其经济收益的具体数额；而商业秘密的自身价值虽然包含了权利人研发的成本，但毕竟不是被侵权人完全获取、排除他人的独享，而仅仅是在权利人预先独占的市场领域内增加了一个性质相同的;竞争者;，这和商业秘密的自身价值没有本质上的联系，只是打破了权利人利用该商业秘密独享收益的格局。 [④]如有学者直接指出，商业秘密的价值不等于;给权利人造成的重大损失;， [⑤]更有学者进一步指出这种观点所带来的其他问题：将商业秘密自身的价值作为侵犯商业秘密罪中给权利人造成的损失是不准确的。如果将商业秘密自身价值作为给权利人造成的损失，将会出现被侵犯的商业秘密价值极高而极易构成犯罪，这样就会不当地扩大刑法对侵犯商业秘密行为的惩罚范围。 [⑥]第二，在司法实践中，可能会出现这样的情况：商业秘密的自身价值很高，但是侵权人在窃取该商业秘密后还没有来得及实施披露、使用或者允许他人使用的行为时即被发现，商业秘密被及时取回，权利人未遭受任何实际的损失，对于这种情况就不应该认定其构成犯罪，因为没有出现;给权利人造成重大损失;的事实出现。因此，;商业秘密自身价值标准论;若不考虑其他的因素而;一意孤行;的话，那么就会在罪与非罪的漩涡中迷失方向。由此可以看出，这种观点在理论和实践中都遇到了阻碍，逐渐为学术界主流观点所抛弃。 　　第二种观点，以权利人的实际损失作为本罪客观上;重大损失;的标准。这种观点应该说是现阶段为我国立法机关采纳、司法机构运用以及理论界倡导的通说观点。一般认为，参照商业秘密的立法历史以及其他立法水平较高的国家的规定和Trips协议的有关内容，将刑法中侵犯商业秘密罪中规定的;重大损失;认定为;商业秘密被侵犯后因此给权利人造成的利益损失;具有理论优越性和现实可行性。有的学者进一步指出：侵犯商业秘密造成的损失权利人竞争优势的损失以及这种竞争优势所带来的经济利益的损失。其中，对于竞争优势的损害体现在三个部分：开发成本、现实经济利益、未来竞争优势和利益。 [⑦]具体言之，这种通说理论观点认为，侵权者利用侵权行为获得的商业秘密进入到原本权利人独享的市场领域，侵占了权利人原本拥有的市场占有份额，削弱了权利人的竞争优势。因此，权利人所遭受的实际损失理当成为侵犯商业秘密罪中;重大损失;的认定依据。笔者对学界通说深感认同，但是在某些问题上还存在一些疑虑和质疑：笔者认为，行为人利用侵权行为获得的商业秘密进入到原本权利人独占的市场，与权利人;同场竞技;这一客观现实与权利人利益损失之间并不是必然、绝对的关系，在这个过程中，应该还掺杂着一些或然因素。例如，因为商业秘密的种类性质、使用状况、生命周期、同类商品市场竞争力、市场前景、商业秘密利用价值大小以及权利人的经营决策、管理理念、投资方向等企业管理行为是否因为侵权行为的发生而改变，改变的方向是正确还是失误等等诸方面因素最终导致了权利人的;实际损失;。这个;实际损失;的数额的含义无非就是一系列内外因素混合的结果，数额本身已经丧失;实际;的真正含义，而是变成一种夹杂着许多不确定性因素相互作用的;概括性损失;。站在公平、理性的角度再来审视这个问题，笔者认为，行为人的侵权行为是权利人;实际损失;的或然因素而非必然因素。因此，准确界定行为人之;或然因素;对权利人;实际损失;的比例数量关系对于确认行为人的行为性质具有罪刑相适应和刑事法治主义客观要求的双重意义。 　　第三种观点，以行为人侵权期间的实际所得为;重大损失;的认定依据。依据这种观点，就是以行为人使用该商业秘密进行生产、经营所获得的利润来认定;重大损失;。这种损失认定方法是在直接认定权利人损失难以确定的情况下采用的一种推定认定的方式 [⑧]，对于司法实践中认定权利人损失或者刑法中规定的;重大损失;具有;最后的救命稻草;的实践意义。有观点认为，在商业秘密权利人的损失无法确定时，以行为人的侵权行为所获得的利益加以替代是相对合理的选择，因为在市场需求相对稳定的情况下，因商业秘密获得的收入往往是此消彼涨的。 [⑨]笔者对于这种;替代说;或者;此消彼涨说;同样持质疑态度。事实上，且不说行为人获得权利人的商业秘密的途径是五花八门、多种多样，单单是侵权行为人在获得权利人的商业秘密进行生产经营的具体情况认定上，我们也不可一刀切的认定其所获利润与侵犯权利人的商业秘密之间具有绝对必然的关系，应该作辨证具体的分析：一种情况是侵权行为人可能会利用非法获得的商业秘密进行投资、购买设备、招聘人员等行为最终获得可观的非法利润，但是我们不应该将目光局限于权利人商业秘密的绝对作用，相反侵权行为人的其他努力也是利润形成的必须因素。另一种情况是，行为人本来就是和权利人共同生产同一产品或者类似替代产品，二者在市场是处于竞争的地位，当侵权行为人将非法获得的商业秘密利用自身类似的生产设备投入到市场竞争中去，这里商业秘密的作用就显得十分重要，甚至是绝对、关键因素。由此观之，;替代说;或者;此消彼涨说;未将现实生活中两种不同形态性质、不同程度的;利用商业秘密;的行为区分开来，大搞一刀切的做法有待探讨。 　　二、;重大损失;认定标准的新学说综合量化分析上文针对学术界和司法实务界对刑法第119条;侵犯商业秘密罪;罪名成立与否、罪轻罪重的决定性因素重大损失的认定标准的争议进行了必要的分析和讨论，笔者得出一个结论：;重大损失;的认定是一个;重大问题;，它应该是一个系统的、综合性的数量比例关系问题，任何试图以一种静态的认定标准来界定;重大损失;的结论都是机械、片面的，因此笔者在分析论证的基础上提出一个涵盖多个影响因素的标准综合量化标准学说，具体论述如下： 　　第一，对于权利人的损失认定，不仅要考察权利人因商业秘密被侵犯后其经营业绩、销售数额下降的幅度，还要分析权利人的;损失;与商业秘密被侵犯的因果比例关系。申言之，权利人的商业秘密被侵犯后，权利人的损失是否与侵权人的侵权行为有着必然绝对的因果关系若是存在这种必然的因果关系，那么必然性的程度如何，即比例如何要知道，权利人在侵权期间的诸如文章前文提到的经营策略、管理制度以及人事安排等方面的原因都将会成为;损失;结果的或然因素。因此，有必要在权利人;损失;之数额的基础上考察侵权人侵犯商业秘密的行为与此损失数额之间的数量比例关系。也就是说，权利人实际损失的数额A不应该全部归因于侵权者的侵权行为，还要考察二者之间的数量比例关系，即计算Ai出的乘积数额才是权利人真正损失，也只有这样计算，才会显得更为公平合理。 　　第二，依据上述同样的道理，侵权人在利用非法获取的商业秘密进行生产经营期间，以其所获的;利润;为考察基础，同时兼顾非法利用的商业秘密在其获利过程中的;贡献率;，得出Bj的数额才是侵权人真正利用商业秘密的获得的;利润;。以上两种计算理念说明，不仅要考察权利人的表面损失额或者侵权人的表面利润额，更要站在实证的角度分析计算此;损失;和;获利;过程中商业秘密的;实际影响率;，这样计算出来的结果会更有说服力。然而，即使是这样;精确化;的计算结果具有更深层次接近事实真相的特质，但是采用哪一种数据可能会再次成为争议的焦点，况且权利人和侵权人双方势必会从自身的利益角度出发考虑问题，也许并不会接受这种计算理念。为了最大化的平衡双方的利益关系，这里有必要引进数学中的;平均数;概念，即取其和再取其半：×，更为合理。 　　第三，经过以上具有数学模型性质之公式的推理认定，似乎已经有效修正了有关理论单方面以权利人的实际损失数额或者侵权人的所得利润额为;重大损失;认定标准的瑕疵。但是，刑事司法实践证明，问题并不是到此为止：根据一般的社会常识，权利人的商业秘密应该具有一定的经济价值，而且依据相关的评定标准，有关核算机构能够将商业秘密的经济价值量化为具体的数字，这个常数C中可能包含了权利人在研发该商业秘密过程中投入，也就是我们所讲的开发成本 [⑩]。不可忽视的是，在侵犯商业秘密罪中，我们经常会遇到这样的问题，权利人因开发某种专有技术、研究某种经营策略等商业秘密而耗费大量的人财物力，但是该商业秘密一经应用实际生产经营中，在没有收回研发成本的情况下即遭受侵权。在这种情况下权利人研发成本的顺利回收就很难保障。申言之，权利人研发商业秘密之于市场运行，目的就是利用该商业秘密的良好竞争优势获得更大的经济效益，如果被侵权人非法获取并利用，就会导致权利人的商业秘密独享权大大受损，该权利人此时所拥有的商业秘密之市场保有率下降，姑且不说能够利用该商业秘密获得更好效益，有时就连研发成本的顺利回收都会成为一种风险。因此，为了更好的保障权利人的合法权益，准确认定侵权人成立;侵犯商业秘密罪;之构成要件;重大损失;，笔者认为，应该在考察商业秘密固有市场价值，就是侵权人给权利人带来的市场冲击力度的数学表现模式，这样的计算方式必然会降低权利人研发商业秘密的风险，将此风险所带来的经济损失转移至侵权人的侵权行为上，以明确的数学模式对侵权人的侵权行为和可能给权利人带来的经济风险进行数字化的的精确评价与认定。 　　以上三点思考模式和理念将学术界和司法实务界普遍流行的三种关于认定刑法中;侵犯商业秘密罪;之入罪条件;重大损失;的认定标准存在的问题和瑕疵进行了分析和思考，并站在数学模型精确化的角度重新对;重大损失;的认定标准进行了推导，得出了两个阶段性的数学模型：×和C×。现在笔者就以此两个数学模型对刑事司法实践中;侵犯商业秘密罪;之入罪条件;重大损失;的认定标准作进一步分析和推导。我们知道，侵权人侵犯权利人的商业秘密，侵害权利人的经济效益在宏观上基本存在两种情况：一是权利人利用自己拥有的商业秘密进行正常生产经营，已经收回成本，正处于盈利状态；第二种情况恰好相反，权利人刚刚研发出商业秘密刚刚投入到市场领域甚至还没有来得及将商业秘密投放市场即遭到侵权。在第一种情况下，权利人损失的也许仅仅是竞争优势的减少，其市场占有率的下降，而第二种情况下权利人损失的不仅是竞争优势，而且连研发成本的顺利回收都成为风险，因此，笔者认为，在认定侵权人是否达到刑法中规定的;重大损失;认定标准的;常数态;权利人的实际损失和侵权人的实际所得，即笔者推导的第一个数学模型×之外，还要考虑;重大损失;中隐含的一个;变数态;，即笔者推导的第二个数学模型C×，只有将两者综合考虑，才能保证;重大损失;认定的科学性和公正性，这也是罪刑相适应原则和刑事法治主义的内在要求。因此，笔者提出一个大胆的理论假设，将我国刑法第119条规定的;侵犯商业秘密罪;之入罪条件;重大损失;这一为学界、实务界讨论争议的认定标准界定为一个数学模型，即： 　　Z＝×＋C×其中，Z就是我们所要界定的;重大损失;，而A、i、B、j、C、k等数量关系文章上文有具体的描述和界定，在此不再赘述。这里笔者以具体的例子说明： 　　根据2004年;两高;的司法解释规定，构成;重大损失;的数额是50万元，;特别重大损失;的数额是250万元，由此我们可以根据以上公式推算侵权人是否达到入罪条件。例如：甲企业自主研发一项核心技术，经过有关审核机构认定市场价值500万元，该技术运用到生产后一段时间被与甲企业经营同类产品的乙企业通过不法手段获取并应用到生产经营中。现查明：甲企业在乙企业侵权期间商业秘密的市场保有率为90％，实际损失150万元，因为商业秘密被侵犯的因素经过有关机构评估为60％；而乙企业在侵权期间获利60万元，经过有关机构评估乙企业获利因素中利用甲企业的商业秘密因素占90％，计算一下案件中刑法意义上的;重大损失额;。根据上述公式和给出的数据，我们可以求得： 　　Z＝×＋C× ＝×＋500× ＝72＋50 ＝122经过比较可以看出，根据假定的条件，采用这个公式计算得出的;重大损失;额并没有达到刑法中;侵犯商业秘密罪;之;重大损失;的入罪标准，只能依据有关民商经济法律来认定解决。然而若是采用学界和司法实务界通说的观点权利人的实际损失，即150万元，那么乙企业必然会构成犯罪。这两种认定方式的不同，原因就是笔者提出的量化综合分析理论充分考虑了在认定;重大损失;过程中的多个具有一定影响力的因素，最后得出的结果当然会更具体、更科学。 [11] 　　三、对;综合量化分析学说;的规范性述评对于刑法中侵犯商业秘密罪的入罪条件;重大损失;的通说认定标准，仔细分析一下就会发现其不具有理论的严谨性和科学性。通说认为，以权利人的实际损失为认定标准最能体现刑法的惩罚犯罪与保卫人民财产的根本任务。当权利人的实际损失无法计算时，就;退而求其次;以侵权人在侵权期间的实际所得利润为认定依据。这种认定标准实际上忽视了侵权人侵犯权利人商业秘密的违法犯罪行为与权利人的实际损失、侵权人的实际所得之间并不是具有绝对必然的因果关系这一客观事实。若是以此理论一概认定之，侵权人未必会服法，心中必定对法律充满;愤慨;。法国当代著名法理学家保罗·利科在其名著《论公正》一书中对此问题有深刻的描述：让我们来总结一下愤慨的动机不成比例的奖惩、不公平的分配。在认识到上述事实之后，我们为何不对法律秩序进行分析呢难道我们没有发现在这样的愤慨中蕴涵着一种对法律正义公正的期待吗 [12]美国当代著名法学家庞德对此理念性的问题也有深刻论述：我们应该尽具有之相当把握，以平衡人间所求取，而不致有极大偏私流弊。 [13]更有学者依据法律公正主义理念出发，得出;只有充分依据的刑罚，才是最有根据的刑罚；只有最公平的刑罚，才是最能令人信服的刑罚;的结论。 [14]从这个意义上讲，我们可以得出这样一个基本结论：我国刑事司法实践中关于此类;重大损失;的认定理论缺乏真正意义上的公正合理性，需要理论界不断创新，提出新的科学合理的观点学说和理论。 　　当然，理论开拓需要勇气、信念和创新意识，必然会遭遇现实世界中的困难。这在哲学上讲就是新事物与旧事物之间的辨正关系原理，得出的结论就是新事物往往具有旧事物所不具有的特性，符合时代发展的要求和社会进步的理念特征。但是旧事物由于其固有的统治地位受到威胁和动摇势必会极力维护自身的利益，再加上外部环境因素的影响，势必会对新事物的发展进程造成阻碍。因此可以说，新事物的前途是光明的，道路是曲折的。 　　将哲学中的理论用来分析笔者提出的关于认定侵犯商业秘密罪中;重大损失;的标准综合量化分析说，不难看出，它具有顾此及彼、避免偏激，最大程度保证刑事司法机关对犯罪嫌疑人准确定罪量刑的优秀品质，是公正合理的内涵体现，理论上的优越性应该是清晰可见的。然而，在具体的司法实践操作中也许会有论者提出这个理论所依据的各种要素，诸如：权利人实际损失中因为商业秘密被侵犯所占的比例、侵权人获得的利润中因为商业秘密的因素及其所占的比例以及商业秘密被侵犯后权利人的市场保有率等一些难以确定的数据很难作出准确评定，实践中缺乏实际可行性。笔者对此质疑完全接受，确实在当前的情况下，我国的经济犯罪认定中还没有达到如此精细化运作的程度，而且操作具有一定的难度。但是，质疑者的声音对于笔者的理论并没有实质上的影响，至少质疑者没有从根本上反对笔者的理论依据，只是从实践操作角度提出类似困惑性的问题。笔者认为，对于刑法中;重大损失;的认定标准学界和司法实务界一直局限于表面的、静态的;权利人的实际损失;的根本原因就是理论的滞后，因为我们通常的做法就是以这种表面性的理论引导的，没有更为科学的理论支撑，当然不会在实践中增设、创造新的认定方式。换句话讲，质疑者认为笔者提出的;综合量化学说;缺乏操作可能性，没有具体的相关机构能够作出相对准确的数据认定，原因就是我们通行的理论标准没有要求设置相应的机构或者没有赋予相关机构类似的工作权限，说到底根本原因在于理念的指导作用没有树立起来，导致质疑者的声音时有崩出。因此，按照笔者的逻辑，只要在理论层面和立法层面重新界定刑法中;重大损失;的认定标准，继而司法实践部门认真贯彻这一理论依据，那么设置相应的认定机构或者赋予相关的类似机构以相应的权限，那么这个问题就会在刑事司法实践中逐渐解决。这不是一个理论层面上的问题，而是一个依照理论认真实践的操作性问题。 　　另一方面，质疑者可能还会提出，即使在刑事司法实践中按照这种理论进行司法认定，但是要做到;精确化;也是十分困难的。笔者认为这种担忧实质上是一种苛求。笔者提出的;综合量化分析;学说本质在于最大化的涵盖对于侵犯商业秘密罪中;重大损失;具有一定影响的因素进行综合考虑，落脚点在于科学化和公正性，而不是绝对的;精确化;。反过来讲，现行刑事司法实践中通行的;权利人实际损失;的认定标准也很难做到;精确化;，只是在法价值意义上追求相对合理公平而已。陈兴良教授在论述这个问题时曾经深刻的指出：;侵犯商业秘密罪中的;重大损失;数额是无法进行精确计算的，司法实践中可以估算、匡算，不必苛求精确。; [15] 　　余论笔者在研究的过程中曾与多位师友讨论过这个问题，大家较为一致的观点是：现行理论或者说是司法操作模式对于认定刑法第119条;重大损失;确有不妥之处，但是在没有新的认定理论、标准被立法司法机关采纳引用前，只能作为一个学术研究的课题进行反复论证。在此背景下，基于;突破常规、实现创新、追求公正科学;理念的引导，笔者才敢于向学界通说理念提出质疑，并在质疑的基础上阐述自己浅薄的意见。笔者的观点，也许其中的思想依据不够成熟或者论述角度不够规范，可能会遭遇学界的反对，但是笔者坚信现阶段我们这个积极推进法治建设的社会必定会对公平正义的真正蕴涵作出更为科学和理性的解释和选择。

对于侵犯商业秘密入罪标准重大损失的认定，理论界和司法实务界基本存在三种观点：一是以商业秘密本身的价值为准；二是以权利人的实际损失为标准；三是以侵权人在侵权期间的所获利润为认定标准。然而，通过分析不难看出，这三种认定标准在价值评判意义上都存在

庄绪龙，于2008年考入华东政法大学研究生院，师从薛进展教授，主要研究方向为刑法学、刑事政策学。

[①] 例如对于侵犯商业秘密罪中的;重大损失;的界定，最高人民检察院、公安部于2001年联合发布《关于经济案件追诉标准的规定》，其中规定侵犯商业秘密罪有下列情形之一的，应该予以追诉：给商业秘密权利人造成直接经济损失载50万元以上的；致使权利人破产或者造成其他严重后果的。但是此解释并没有解决刑法中关于本罪的;重大损失;和;特别重大损失;的界点，于是;两高;于2004年12月8日联合发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第七条规定：实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于;重大损失;，给权利人造成损失额在250万元以上的，属于刑法中的;特别严重后果;。从这两个司法解释性质的规定可以看出，对于;重大损失;的认定标准，立法似乎采用了;权利人损失额;为认定标准，但是理论界范围内仍然存在争议。

[②] 刘宪权、吴允锋：《侵犯商业秘密罪若干争议问题研究》，载《甘肃政法学院学报》，2006年第4期。

[③] 肖建国：《论民事据政的价值蕴涵》，载《法律科学》，2002年第3期。

[④] 虽然商业秘密的自身价值与损失结果之间没有必然的联系，但是有一个情形不可忽视：那就是当权利人斥巨资研发商业秘密刚刚投放市场或者还未将之施用于市场时，就遭到侵权，不仅没有获得预期利益，连研发成本是否能够收回都具有一定的风险。笔者在下文中提出新的认定;重大损失;时将这种情况包含其中，具体请参阅下文。

[⑤] 周光权：《商业秘密犯罪研究》，载《中国刑法学年会文集》，法律出版社，2003年版，第141页。

[⑥] 黄京平、李富友：《侵犯商业秘密罪若干争议问题研究》，载《中国刑法学年会文集》，法律出版社，2003年版，第178页。

[⑦] 参见：陈旭《法官论知识产权》，法律出版社，1999年版，第237页；戴建志《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社，1997年版，第124页。

[⑧] 赵永红：《侵犯商业秘密罪危害结果的认定》，载《人民检察》，2004年第7期。

[⑨] 刘宪权、吴允锋：《侵犯商业秘密罪若干争议问题研究》，载《甘肃政法学院学报》，2006年第4期。

[⑩] 当然，实践中也会出现没有研发成本的商业秘密，比如通过继承或者赠与方式得到，这种情况下，权利人没有对商业秘密的开发付出对价，因此没有必要对这部分数额归入到;重大损失;的认定范围，依据侵权人给其带来的;实际损失;和权利人侵权期间的;实际所得;等笔者提出的认定标准界定就可以了。

[11] 当然，任何理论都是常态性的界定，对于非常态的例外理论上应该允许存在补充。以上笔者提出的;量化综合分析;的认定标准，并不能覆盖刑法中侵犯商业秘密罪规定的;重大损失;认定问题中的方方面面。实践中还有一些较为特殊的侵犯商业秘密的情况，例如：行为人甲将非法获取的商业秘密出卖给A企业，A企业继而将此商业秘密运用到生产经营中，给权利人带来了损失。对于甲和A企业都涉嫌构成;侵犯商业秘密罪;是确定的，但是对于甲和A企业入罪的标准却不能够等同，毕竟二者之间具有本质伤得区别。对于A企业来讲，完全可以适用笔者提出的;量化综合分析;理论，但是对于甲应该不可适用。对于甲这种情况，其实学界已经找到一种较为科学的认定标准，例如以北京大学陈兴良教授和华东政法大学刘宪权教授为代表的学者提出了以;商业秘密许可使用费;为标准来认定甲是否达到;重大损失;程度。具体内容参见：陈兴良《罪名指南》中国人民大学出版社，2007年版，第583页；刘宪权等《侵犯商业秘密罪若干争议问题研究》，载《甘肃政法学院学报》，2006年第4期。

[12] 保罗·利科：《论公正》，程春明译，法律出版社，2007年版，第5页。

[13] 何勤华主编《庞德法学文述》，中国政法大学出版社，2005年版，第52页。

[14] 黄立：《刑罚的伦理审视》，人民出版社，2006年版，第18页。

[15] 陈兴良：《罪名指南》，中国人民大学出版社，2007年版，第584页。

侵犯商业秘密的构成要素有什么？

侵犯商业秘密的构成要素来看，一般包括侵犯商业秘密的主体、侵犯商业秘密的客体、侵害商业秘密的归责原则以及侵犯商业秘密的法定形态等四个方面。

　　近年来，伴随着我国市场经济的发展，商业秘密的保护日益受到重视。所谓商业秘密，按照中国反不正当竞争法的规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。就侵犯商业秘密的构成要素来看，一般包括侵犯商业秘密的主体、侵犯商业秘密的客体、侵害商业秘密的归责原则以及侵犯商业秘密的法定形态等四个方面。

　　侵犯商业秘密的主体

　　反不正当竞争法第二条第三款明确规定;本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人;，而侵犯商业秘密属于不正当竞争形态之一，因而侵犯商业秘密的主体应当包括法人、自然人和其他经济组织。对于侵权主体，也可以按照侵权链的远近分为第二人、第三人。所谓第二人，是指直接侵犯商业秘密的人，具体包括以不正当手段获取商业秘密的人、以不正当手段获取了商业秘密使用的人、以不正当手段获取了商业秘密披露给他人的人，同时也包括基于雇佣合同等合法知晓商业秘密，但却违反上述约定使用商业秘密或披露给他人的人。所谓第三人，是相对于第二人而言，是指间接获取商业秘密的人，具体包括从以不正当手段获取商业秘密之人处获取商业秘密使用，或再予以披露，也包括从以合法方式获取商业秘密之人处获取，只是该合法知悉商业秘密之人披露的行为违反约定。区分第二人、第三人在判断商业秘密侵权时具有重要的意义，特别是对于第三人而言，根据主观状态又分为恶意第三人、善意第三人，以及有偿获取商业秘密的第三人和无偿获取商业秘密的人。所谓恶意第三人，是指主观上知晓第二人获取商业秘密系非法，或第二人获取商业秘密虽合法但披露系非法，仍旧获取上述商业秘密之人。而善意第三人，则指主观上并不知晓第二人获取商业秘密系非法，或也不知晓第二人获取商业秘密虽合法但披露系非法，获取了上述商业秘密。所谓有偿取得商业秘密的第三人，是指从第二人处获取商业秘密时支付了对价，反之则应当是无偿取得商业秘密。

　　为了保障商业秘密交易的安全，同时也为了促进交易各方的相互信赖，对于善意且有偿获取商业秘密之人借鉴;善意取得;制度提供保护，而对于恶意，或善意无偿之人，考虑到商业秘密权利人保护的必要性和交易安全性，应当将其排除在保护范畴之外。

　　侵犯商业秘密的客体

　　侵犯商业秘密的客体是指商业秘密本身。国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中规定：;本规定所称的技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标的及标书内容等信息。;2004年《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条规定：商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。

　　由此可见，侵犯商业秘密的客体归纳起来可以包括专有技术、对于专有技术的改进、产品配方、计算机软件、工艺流程、客户名单、财务信息、发展规划、新品上市计划、招投标的文件等相关信息。

　　侵犯商业秘密的

　　归责原则是侵权行为法的统帅和灵魂，是侵权法理论的核心。归责原则就是确定侵权行为人损害赔偿的一般准则。在法学界对侵权行为的理解存在着两种观点，一种观点认为行为人的主观过错是侵权行为的构成要件之一；而另一种观点则认为，无论行为人是否有过错，只要该行为造成了实际的损害就构成侵权行为。

　　显然，对侵权行为定义的理解成为研究该问题的基础。在各国民事立法实践和理论中主要有：过错原则、过错推定原则、无过错原则。从归责原则的历史发展来看，其一直处在有过错原则或无过错原则向过错推定、公平、无过错等多种归责原则综合起作用的多元化的归责的发展之中。特定的归责原则只可在特定的具体历史环境条件下，才会对社会发展发挥其应有的作用。面对科学技术的快速发展和社会生产力水平迅速提高以及现代社会结构日益复杂化，侵权行为归责原则必然会随之发生变化。因此，不能固守单一的过错归责原则。在学术界，关于侵权归责原则一直在进行着持续深入的研究。有学者主张在特殊侵权中，适用严格原则。中国反不正当竞争法第十条规定：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。其中对于侵犯商业秘密行为的归责原则，也是;过错原则;。

　　随着商业秘密侵权形态的不断发展，尤其是在国际贸易领域，;过错原则;已不能适应商业秘密保护的需要。如;实质近似加接触;原则的适用、;不可避免地泄露和使用原则;的适用已经不能仅仅用;过错原则;来定义。随着国际贸易和司法实践的发展，商业秘密侵权规则原则也在有;过错原则;向;过错原则;和;过错推定原则;并用的方向推进。

　　侵犯商业秘密的形态

　　商业秘密侵权行为可以归纳为五种类型：一是商业秘密的正当取得人未经所有人的明示或默示同意，违反保密义务，使用或泄露商业秘密的行为；二是恶意第三人直接以不正当手段，包括引诱他人违反保密义务从而取得他人商业秘密而使用、泄露的行为；三是第三人应知或明知他人违反保密义务而且从该他人处获得商业秘密予以使用、泄露的行为；四是他人不正当取得商业秘密，第三人又以不正当手段自该他人处取得并使用、泄露的行为；五是明知或应知他人的商业秘密是因为意外或错误而泄露，取得后仍然使用、泄露的行为。

　　由此可见，侵犯商业秘密的构成要件包括侵权主体、侵权客体、归责原则和侵权形态四部分的内容，相互之间具有密切的联系。在世界经济一体化、国际贸易快速发展的今天，认真研究国际先进经验，修订完善我国的相关法律法规，更好地服务创新驱动发展，是法理研究与司法实践发展的共同追求与应有之义。