孙大勇律师，深圳专利侵权律师,现执业于北京大成（深圳）律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

　　

网络域名权与商标权的冲突及解决

[摘 要]随着数字化时代的到来，传统的民法和知识产权法将面临许多新的课题，而网络域名即是其中一例。网络域名权属于可构成知识产权的智力成果。网络域名权与商标权的冲 突可使用我国《民法通则》、《不正当竞争法》及《商标法》来调整和解决。 [关键词]网络域名 商标

[摘 要]随着数字化时代的到来，传统的民法和知识产权法将面临许多新的课题，而网络域名即是其中一例。网络域名权属于可构成知识产权的智力成果。网络域名权与商标权的冲 突可使用我国《民法通则》、《不正当竞争法》及《商标法》来调整和解决。 [关键词]网络域名 商标

什么是驰名商标的判断标准TRIPS第16条之二明确规定：;确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的　程度。;也就是说，商标为相关公众知晓程度，应是认定商标是否驰名时必须考虑的因素。我国的《暂行规定》中规定，认定驰名商标时应当考虑的因素有：使用该商标　的商品在中国的销售量及销售区域；使用该商标的商品近3年来的主要经济指标及其在中国同行业的排名；使用该商标的商品　在外国的销售量及销售区域；该商标的广告发布情况；该商标最早使用及　连续使用的时间；该商标在中国及外国的注册情况；该商标驰名的其他证　明材料。《商标法》第13条规定：;认定驰名商标应当考虑下列因素：相关公众对　该商标的知晓程度；该商标的使用时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和独立范围； 该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素　。;

人民法院在个案中认定驰名商标的依据为何最高人民法院民事庭负责人就《解释》答　记者问中指出：驰名商标的认定标准，应当依照国家有关法律、法规的规定确定。目前，除国家工商行政管理局于1996年8月14日发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》外，我国法律尚未涉及这方面的规定。在此情况下，人民法院在案件审理中可以参考1999　年9月世界知识产权组织发布的《WIPO保护驰名商标联合建议》的规定，参考以下六个　方面的因素：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间、程度和地理范围；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标在中国及外国的注册情况；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。

上述规定相比之下，《答记者问》提出的参考标准既结合了理论研究成果和人民法院　的司法审判实践，又考虑到了有关国际条约的相关规定，是可取的。在这里应注意的是，根据《解释》，人民法院对驰名商标的认定只能在个案中认定，人民法院对驰名商标　的认定只对该法院审理该案有效，对于同一法院审理的涉及该商标的案件，都不应当发生直接影响。

对侵权行为的认定。

本案一审法院以被告人抢注他人注册商标作为域名后不使用而是囤积，并以高价委托拍卖等行为为由，认定被告主观上具有恶意，因而构成侵权和不正当竞争。可见，在域名纠纷中，无论是作为商标侵权案件还是不正当竞争案件，恶意都是法院认定被告抢注行为构成侵权或不正当竞争必须具备的主观要件。这也使域名案件具有了与普通商标侵权案件和不正当竞争案件不同的特点。《解释》中对此作了专门规定。

什么是域名案件中的恶意无论是在ICANN《统一域名争议解决政策》和CNNIC《中文域名争议解决办法》中，还是在美国《反域名抢注消费者保护法》及我国《解释》里，都没有给恶意一个抽象概括的法律概念，恶意是以非穷尽地列举各种具体情形的方式来界定的。从这些政策法规的规定来看，其列举采用了正面和反面两种方式。所谓正面的方式就是正确列举恶意的各种行为表现，而反面的方式则是以反面排除的方式列举不被认定为恶意的各种情况。

《解释》第5条第一款，对恶意的具体表现作了正面规定。概括起来为以下几个方面：为商业目的将他人驰名商标注册为域名的； 为商业目的注册、使用与原告的注　册商标、域名等相同或相近的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的　混淆、误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；曾要约高价出售、出租或者以　其他方式转让该域名获取不正当利益的；注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；具有其他恶意情形的。反面排除恶意的规定体现　在《解释》第5条第二款中。《统一域名争议解决政策》、《中文域名争议解决办法 》、美国《反域名抢注消费者保护法》也均有此规定。我国在《解释》中规定：;　被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度，且能与原告的注册商标、域名等相区别，或者是有其他情形足以证明其不具有恶意的，人民法院可以不认定被告具有恶意。;

从以上规定来看，本案一审法院以被告行为符合《解释》第5条第一款中的、规定而认定被告具有主观恶意，故认为其构成侵权和不正当竞争。

对法律适用的认定。

解决域名纠纷案件，首先要先明确域名案件的性质。从国内已发生的域名案件看，几乎都是以侵犯商标权或不正当竞争为由起诉的。实际上，绝大多数域名案件是被转化为侵犯商标案件或不正当竞争案件。我国《解释》第4条明确规定域名案件为侵权或不正当竞争案件。之所以如此规定，是和目前域名在现有法律框架内尚无独立的法律地位有关。尽管许多学者认为，在网络时代，域名作为企业在电子空间的标志，具有与商标类似的识别功能，已经成为企业重要的无形资产，具有独立的知识产权的价值和属性，应当独立出来，成为一种独立类型的权利。但在目前还没有哪一国的法律把域名作为独立　的权利纳入民事权利体系。由于域名往往和企业的商标、商品、企业名称相联系，所以　域名纠纷往往会和这些现存的知识产权发生联系，转化为商标权案或不正当竞争案。

既然域名纠纷案为侵权或不正当竞争案，那么，在处理此类纠纷时引用何种法律尤其是侵权，包括引用《商标》法的具体条款，目前争议较大。有学者认为《商标法》第38　条第一、二、三款和《中华人民共和国商标法实施细则》第41条，对商标侵权行为所作的规定是列举式的，并非开放式的。因此，法院不能在法律明确认定的商标侵权行为之外认定侵权。因而，被告李某将他人驰名商标注册为域名的行为，不属《商标法》规定的商标侵权范围，因而不受《商标法》的调整。还有学者认为，虽然《商标法》采取的　是列举方式，但是第38条第四款;给他人注册商标专用权造成其他损害的;却是概括性　的规定。因此，法院可以通过行使其自由裁决权，将域名抢注行为定性为《商标法》第　38条第四款所规定的;其他侵权;行为。本案一审法院就是以此观点适用商标法作出判　决的。

[摘 要]随着数字化时代的到来，传统的民法和知识产权法将面临许多新的课题，而网络域名即是其中一例。网络域名权属于可构成知识产权的智力成果。网络域名权与商标权的冲 突可使用我国《民法通则》、《不正当竞争法》及《商标法》来调整和解决。 [关键词]网络域名 商标

虽然域名与商标之间的争议是否受《商标法》调整尚存争议，但这两者都与知识产权法保护的主体商标存在着密切联系。因此，域名与商标的纠纷应当受到知识产权相关法律的调整。本案判决在适用法律上除了直接引用《商标法》外，还引用了我国《反　不正当竞争法》第2条和我国《民法通则》第4条的规定。

我国《反不正当竞争法》第2条规定：;经营者在市场交易中，应有遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。; 《反不正当竞争法》的诚实信用原则　要求市场经营者在不损害他人利益的前提下追求自己的利益。抢注域名的行为从根本上　违背了诚实信用原则，给公平有序的竞争秩序造成了损害。因此，以他人的驰名商标进行域名注册的行为违反了《反不正当竞争法》第2条规定，属于不正当竞争行为。我国《民法通则》第4条规定：;民事活动应当遵循自愿、公平、等价、有偿、诚实信用原则。;此规定当然也作为解决争议的法律依据。在本案中，被告李某应当知道原告;伊力;商标为驰名商标而将其注册，且抢注后既未联机使用，又未准备联机地址使用，而是囤积该域名一年之久，再以高价将此域名卖给该知识产权所有人未果后，又要约以拍卖方式出售转让该域名以获取不正当利益。被告的行为明显违反我国《民法通则》中规定的诚实信用原则，具有主观恶意。

;伊力.com;域名案作为网络域名与商标权之争的典型案例，通过对法院的认定和判决的评析，本文着重强调此类纠纷解决途径及解决纠纷中应注意的法律问题。随着数字化时代的到来，传统的民法和知识产权法将面临许多新的课题。如何使传统民法学基础理论与现实相结合，更好地为市场经济服务，已成为民法学界共同关注并为之努力的问题。

白莉

分析域名服务合同纠纷案例

2006年3月27日，纪拥军与中北京中搜网络技术有限公司订立了编号为YX0001307的《域名、通用网址及邮箱服务合同》，约定：中搜公司为纪拥军抢注7个域名，包括www.美国花旗银行.cc、www.牛网.cc、www.国际旅行社.cc、www.北

2006年3月27日，纪拥军与中北京中搜网络技术有限公司订立了编号为YX0001307的《域名、通用网址及邮箱服务合同》，约定：中搜公司为纪拥军抢注7个域名，包括www.美国花旗银行.cc、www.牛网.cc、www.国际旅行社.cc、www.北京歌华.cc以及www.首汽股份.cc、www.长城润滑油.cc、www.正泰集团.cc，每个域名每年的服务费为500元；纪拥军向中搜公司支付服务费13000元；如有域名抢注不成功，中搜公司将退还相应款项。在此前的2006年3月21日，纪拥军已经将上述服务费向中搜公司支付完毕，中搜公司也已为纪拥军抢注成功了www.美国花旗银行.cc、www.牛网.cc、www.国际旅行社.cc、www.北京歌华.cc和www.首汽股份.cc5个域名，但www.长城润滑油.cc和www.正泰集团.cc至今未抢注成功。后纪拥军以该《域名合同》违反了国家法律法规，属无效合同，且中搜公司向其推销上述域名中存在欺诈行为为由，将中搜公司诉至法院，请求判令中搜公司退还13000元服务费，并赔偿其因本案造成的误工费、借款利息和精神损害赔偿合计2000元，共计15000元。经询，当事人对双方间的上述合同关系和履行情况不持异议，但对纪拥军的诉讼请求存有争议。鉴于《域名合同》中涉及的域名均含有国内外知名企业等名称，在使用中容易导致混淆，且对已注册成功的域名至今尚未进行使用，双方均愿意协商解决纠纷。在本院调解过程中，纪拥军提出要求中搜公司对已抢注成功的5个域名退还相应服务费的80％，对未抢注成功的域名退还全部服务费；中搜公司仅同意对已抢注成功的5个域名退还相应服务费的60％，对未抢注成功的域名退还全部服务费。

　　经本院主持，双方当事人在反复协商后同意中搜公司向纪拥军全额退还未注册的两个域名的服务费，退还已注册5个域名各70％的服务费，最终双方当事人自愿达成如下调解协议：

　　一、本调解书生效之日起，原告纪拥军与被告北京中搜网络技术有限公司解除编号为YX0001307的《域名、通用网址及邮箱服务合同》；

　　二、本调解书生效之日，被告北京中搜网络技术有限公司返还原告纪拥军服务费九千七百元；

　　三、本调解书生效之日起，原告纪拥军放弃对编号为YX0001307的《域名、通用网址及邮箱服务合同》中所有域名的注册、使用等相关全部权利，由被告北京中搜网络技术有限公司对已注册成功的域名办理注销相应手续。

　　案件受理费一千元，由被告北京中搜网络技术有限公司负担，于本调解书生效之日起七日内交纳。

　　以上协议，符合有关法律规定，本院予以确认。

　　本调解书经双方当事人签收后即具有法律效力。